不动产善意取得的认定【原创】__广州律师-余春明大律师

善意取得制度的适用在实务界和学界均有不同观点，尤其在具体案件上，争议颇多。不动产善意取得成立与否往往涉及利益巨大，甚至是当事人的全部身家，因此正确适用法律、公平公正处理意义重大。广州中院的二审判决对此有着样本意义。

广州女士温某某和其前夫连某某长期感情不和。连某某不务正业，染上了炒汇和赌球恶习，背着温某某在外面负债累累，欠下许多高利贷。2008年7月又在不法财务公司安排下，盗取了温某某父亲留给她和儿子的位于广州市天河某处房产（下称涉案房屋）的房产证，伪造了温某某、儿子授权其处理涉案房屋的委托书，利用某公证处公证灵骆某

(已停职），假冒两人签名作了公证。基于此伪造的委托书公证，某银行和不法财务公司安排了连某某个人担保贷款34万元。不法财务公司从中获取61 300元高额手续费，银行获取年利率为8.613% 的超额利息。银行有诸多违规操作，并涉嫌与财务公司、连某某恶意串通损害温某某、儿子利益。因连某某身背多宗债务不知所踪，银行起诉。后假冒签名的公证被某公证处撤销、涉事公证员被停职，不法财务公司法定代表人也被判刑，但基于被撤销公证设立的抵押却被一审法院认为银行构成抵押权的善意取得，判决要用涉案房屋拍卖变卖来清偿贷款。温某某及其儿子将要在毫不知情的情况下，失去父母留下的赖以栖身的房屋。

一审法院认为：连某某伪造委托书并公证，公证被撤销，虽属无权处分，但是：1.向银行借款时，连某某与温某某还是夫妻关系；2.连某某向银行出具了公证的委托书，后虽然被证明假冒签名而撤销，但银行并不具备鉴定能力；

3.连某某不是房屋所有权人，却取得了房产证原件；4.涉案房屋巳经作了抵押登记；5.银行已经放款，贷款过程没有过错。因此银行构成抵押权的善意取得，故判决银行以抵押房屋拍卖、变卖价款优先受偿。

律师代理一审失利，温某某倍感冤屈和绝望。温某某慕名找到余律师代理二审上诉。二审律师仔细反复研究案情’ 不放过每一个疑点，找出银行十余处违麵作的地方，认为银行如果按合同法、贷款通则等要求对借款人、担保人、抵押物、贷款用途、资金流向等任何一项做到审慎审査和监管，此笔贷款都不会发生，即使发生，资金也不会流失。银行未尽合理注意和审慎审查义务，放弃监管，违规操作，有诸多过错，并涉嫌与他人恶意串通损害温某某、儿子利益，

余春明律师，广东法制盛邦律师所合伙人。清华大学法律硕士。

自1988年起一直从事法院及律师工作。担任法院庭长多年，一级法官。多次立功受奖。1992年考取律师资格，成功办理多起知名案件，获广州市律师协会“业务成就奖"、二次获得■•维护社会稳定奖”及“优秀律师”等荣誉。广东省律协证券委委员、广州市百名专家律师、上市公司独立董事资格。撞长合同纠纷、建筑房产、公司法务、法律顾问、债务婚姻等业务。

(-)对借款人审查失职违规连某某在与银行签订贷款合同时负债累累，没有正式工作以及稳定收人，个人信用很差，何来有偿还能力？紐，连某某与银行之间的贷款业务是通过不法财务公司联系的（财务公司收取高额的手续费），因此银行对非法的操作手法是明知的，应该更加严谨地核实连某某的资料。

涉案房屋是温某某父母留给温某某及其儿子的，为温某某与儿子所有，在

整个贷款过程中两人毫不知情，而银行也从没有联系过两人核实个人资料、抵押意愿和标的物情况。银行订立担保贷款合同时只要给温某某打个电话，一切都会很明白。一个举手之劳的电话，为什么不打？是银行故意不打，有意向抵押人隐瞒抵押的事实。违法违规操作。

伪造的《委托书》及公证是不法财务公司一手炮制的，而不法财务公司与银行是紧密合作的，银行极有可能知道此委托书是伪造的，甚至参与了伪造。所以银行故意隐瞒不让温某某、儿子知晓，否则给温某某一^电话就能知道《委托书》真伪！银行有机会审查，而温某某、儿子连知道的机会都没有。因此对伪造的《委托书》审查违规失职甚至是恶意串通带来的风险理应由银行来承担。

(四）此贷款为房屋买卖贷款，但实际操作明显违规、不合常理：

第一没有房屋买卖合同；第二没有用买卖的标的房屋作为抵押物；第三房贷没有打到卖家账户；第四将贷款从银行监管账户汇人连某某工商银行账户，

自行放弃监管，使连某某贷款用于违法的、高风险的投机生意一炒汇，是银行故意为之而使得贷款血本无归；第五银行也没有按《个人担保贷款合同》的约定放款，没有担保人的担保函，没有办理抵押登记即放款；第六利率及手续费问题：本贷款利率为8.613%、而2008 年金融危机，房贷只有七折即4%多，显然是银行为了牟取超额利益而用违规的手段发放的贷款。中介不法公司手续费高达61 300元。第七银行在2008年7月10 号发放贷款，而贷款公证却在2008年7 月16号办理，为何银行在贷款公证未办理前就迫不及待地发放贷款？

此笔贷款竟然在同一天（2008年7 月7日）签订了三份不同的《个人担保贷款合同》（下称“贷款合同”）并做了公证，与连某某的授权《委托书》的公证员均为骆某。公证处存档的贷款合同公证书版本日期是7月8日，贷款金额是38万；不法财务公司手中的贷款合同公证书版本日期也是7月8日，贷款金额由38万涂改成了34万，公证书号都是〔2008〕粤 x x x x x x 第70955号，银行基本情况是盖戳；而银行提供的版本公证日期却是7月16日，贷款金额是未改动的34万，公证书号是〔2008〕粤x xx x x x 胃74064号,银行基本情况是打印上去的。

公证处存档贷款合同公证版本与银行贷款合同公证版本为何不同？本应在银行的其中一份作废的贷款合同版本及涉案房屋的房产证原件怎么会到财务公司手中？这也说明了银行与财务公司的串通关系，印证了连某某对法院书面函件所称的：操作公证环节的为财务公司，是银行把本应作废的贷款合同和《房产证》交给了财务公司。这也更加说明财务公司伪造的连某某授权抵押《委托书》公证，银行也极有可能是知晓甚至是参与的！

本案银行也并未支付给连某某贷款合同约定的34万元，而是将其中的61 300元作为手续费给了不法公司，

借款人连某某实际只得到278 7贩。此61 30玩手续费是在银行配合控制下不法公司才能收取的，可以看出银行与不法公司的勾结，也视为银行并未将此34万贷款全额发放给连某某。

首先，因伪造温某某和儿子的签名，被撤销公证的《委托书》是没有法律效力的。即使连某某如一审判决认定的那样构成表见代理，可是连某某陈述其并没有到登记部门进行抵押登记，抵押登记及他项权证从何而来？办理抵押登记、他项权证的银行人员是谁？如何办理的？

银行要举证。伪造的《委托书》公证被撤销，抵押登记也是无效的。公证时、抵押登记时连某某均不到场，银行经办人员为何不提出异议？

二审律师和温某某去房管局进行了调查，发现银行用来抵押的主合同是那份已经作废的金额是38万元的《个人担保贷款合同》，而实际并未按此合同发放贷款。借款主合同都是作废无效的，抵押从合同何来有效？抵押登记银行是委托不法财务公司人员去办理的，在其向房管局提供的具结书上写道：本人保证所提供抵押人证件复印件与原件核对无异，愿意承担一切法律责任。而实际上温某某、儿子的身份证一直带在身上，其根本未进行什么核对。银行这样做就是为了故意对温某某、儿子隐瞒真相。

温某某与连某某的夫妻关系早已是名存实亡，两人关系非常恶劣。连某某长期在外不回家，在外借了多笔高利贷，负债累累。偶然半夜或温某某上班后才回家，趁温某某熟睡中偷取她的信用卡、银行存折等等去取钱和透支，温某某也因此多次报警。两人于2010年8月10日离婚。

正是因为当时还未离婚，所以连某某才有机会盗取温某某认为已经藏的很严密的房产证，并由不法财务公司伪造了两本（一本为房产证，另一本为共有证）假证放在原处，致使温某某没有察觉到房产证被盗。后不法财务公司上门追索连某某债务时告知温某某真房产证在财务公司保险柜（财务公司的负责人因诈骗2011年被判刑），温某某手上的是一本假证。后温某某到天河区房管局核实，工作人员认定此证为假证，后报警公安机关到场收缴了假证。

公证已被撤销，温某某、儿子未在任何贷款文书上签过名，也毫不知情，因此两人不应该是本案一审被告人，银

银行为了获得超额利益，在明知连某某没有偿还能力，并且贷款不是购房的情况下，与不法公司相勾结，违规发放贷款，又故意放弃监管，恶意串通损害第三人利益。其底气就是有伪造的委托书进行了抵押登记，可以涉案房屋优先受偿，让受害人温某某、儿子为其违规违法埋单。而一审判决银行构成抵押权的善意取得，更加保护纵容了银行肆无忌惮的违规违法，是错误的。

广州中院经过近一年的慎重审理，二次开庭，最后采纳了二审律师的意见。广州中院判决认为：一、^•某某提交的假冒的温某某、儿子^托其处理涉案房屋事宜的委托书公证￥撤销，银行有义务也有能力对抵押人的身份以及担保意愿真实性、抵押物价值等内容进行审查，因信任公证而不审查，应承担公证失实的法律后果；二、委托非银行人员在未核查抵押人身份情况下’出具《具结书》，房管部门据此为银行办理了他项权证，对此，银行应承担过错责任。原审法院认定银ft#意取得涉案房屋抵雛不当’本院予以纠正，撤销了原审法院关于银行可就涉案房屋优先受偿的判决，并判决二审受理费由银行全部承担。

至此，二审律师代理温某某、儿子的上诉案件大获全胜，使两人保住了赖以栖身的房屋。另外，二审律师代理的其他十起因连某某借高利贷而连带温某某的债务纠纷中，也全部胜诉，二级法院均认定连某某所欠债务为个人债务，驳回了当事人要求温某某以妻子身份承担连带责任的诉讼请求，有力维护了当事人的合法权益。温某某说：这套房屋是我已去世的父亲留给我的唯一遗产，我在这里生活了将近二十年，儿子在这里长大成人，从这里走出国门留学取得博士学位，学成归来报效国家。我现在已经退休，这套房子就是我的归宿，是我的命根子。是二审律师出色的专业能力和对当事人高度负责的工作态度使我保住了房屋，还帮我打贏了其他十起官司，我感激不尽。温某某和其姐姐温某兰并代表温某某远在加拿大的儿子专程来到律师所，向二审律师送来了感谢信和锦旗，锦旗上书“挥法律之利剑，持正义之天平”，以感谢二审律师为其提供的优质法律服务。

善意取得制度的具体适用在实务界和学界均有不同观点，尤其在具体案子上，争议颇多。一审法院判决理由也代表了相当一部分人的观点，这也是本案的难点所在。二审律师不畏艰难，用审慎认真的态度找出银行违规的一个个具体事实，证明了银行并非善意，应承担不利的后果，也为善意取得制度的具体适用又增添了一个鲜活的典型案例。

近来一些金融机构为追求超额利润，放弃社会责任，违规操作，侵犯群众利益，产生了诸多纠纷，群众意见很大。此案例也对银行的规范经营具有积极的推动意义。■