关于某新大厦重审案的代理词

尊敬的审判长、审判员：

     关于某新大厦商品房买卖合同纠纷系列案，原审判决后，委托人不服，提出上诉，因广东某丰实业有限公司整体买受了某新大厦，被广州中院发回重审。本代理人发表以下重审代理意见，请法庭采纳：

      原审不支持确权和办证的理由是“由于某新大厦尚未通过建设工程规划验收，众业主所购商铺目前不具备办理房地产权属证书的条件，不动产预告登记后，未经预告权利人的同意，处分不发生物权效力，办证及确权的请求不符合法律规定的条件，本院不予支持”是曲解法律：

首先，某新大厦尚未通过规划验收导致目前不能履行办证义务的原因，完全是国商公司的责任。国商公司在《收楼确认书》上明确表明已经通过验收。现在实际情况是未通过验收是因为其违法和政府监管不力所致的瑕疵，不能让守法的小业主来承担国商公司违法的后果。原审把应履行的义务和目前实际能否履行义务混为一谈。在房屋买卖合同中，小业主的义务是交清房款和税费等，其余义务均是开发商义务。为小业主办理产权证是合同约定和法定义务，这种义务是必须履行、永远存续的，不能因为目前尚不能履行就不予支持，如果按照此理，债务人目前无力还债，那么债权人权利法院就不予支持，这合理合法吗？

故法院应判令其承担为小业主办证的义务。况且2009年4月9日广州市城市规划局也明确答复：“另附某新大厦违法建设问题及处理意见一览表，该表显示地下二层现存问题为局部内部间隔、开门位置与报建图纸不符，整改方案为免处罚，同意保留使用”。根据市规划局、市政府有关文件，目前办证障碍已不存在，条件已经成熟。

其次，调铺、退铺重售问题。由于国商公司被查封无法变更登记，有些小业主购买的涉案商铺是由第三人向国商公司预购，并办理备案登记手续，小业主购买前，第三人已经调铺至其他铺位或者已经退铺，由于国商公司被查封无法变更登记。根据《物权法》第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。“ 

第三人已同意了调铺、退铺至今已十年有余，是用行为同意了对该不动产进行了处分，怎么能说未经权利人同意？原债权已因换铺退铺消灭，只是因为国商公司被查封的原因，无法为众业主及第三人办理变更登记而已！

之所以众业主在原审诉讼请求中要求法院根据事实确认该商铺所有权为众业主所有，就是为了在某新大厦整改通过验收后便可据此判决向房管部门办理产权证书，否则房管部门是无法解决的。涉案商铺所有权根据法院目前查明的事实是完全可以确认的，没有任何障碍。根据事实依法确认所有权，定纷止争是法院的职责，而原审法院却以不能成立的理由不予确权是错误的。

第三，“众业主所购商铺目前位置不明、界址不清”问题：

事实是众业主及所有商铺的位置明确、界址清晰，并有售房契约的间隔附图，实际使用十余年也从未有位置、界址、权属纷争。否则国商公司无法销售、众业主也无法购买，荔湾区法院又依据什么图纸向广州市规划局查询呢？荔湾区法院在执行国商公司财产的公告中，也明确列明了众小业主的位置。执行局也到现场进行了摄像照像等现场勘查活动。2010年1月，房管局又将重新测量的某新大厦负二层商铺图纸交付小业主，更加证明众业主商铺位置、界址清楚无误，我们将此图提交给法院。

第四，因为国商公司公章被查封的原因致使有些小业主购房时虽已经付清了房款并接收使用了商铺十几年，但无法签订《房地产预售契约》。此种情况的业主吴兆熙被原审法院实事求是地认定为“双方已事实上形成了商品房买卖合同关系”并支持了逾期办证违约金的诉求，而同样情况的聂俭慈的商铺却由没有争议的被判成了不知归属的商铺，被驳回了全部诉求，而预购人杨健辉起诉并未主张聂俭慈商铺产权，要求的是另外被调铺商铺的产权，事实非常清楚。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”国商公司《房地产预售契约》是格式合同，从其他合同、相同的商铺及提供的其他几十份证据可以知道并证明吴兆熙、聂俭慈合同的内容，并且双方已经按合同条件交付价款、交付商铺，实际履行十几年，从无纷争，完全可以认定双方已事实上形成了商品房买卖合同关系。

第五，现广东某丰实业有限公司整体买受某新大厦，应根据荔湾法院变卖公告【（2007）荔法执字第4158-5号）】第六条承担国商公司的开发建设义务，包括为小业主办理预售鉴证、产权初始登记和过户手续等义务。

综上，原审判决不支持众业主要求确认商铺的所有权归属、办理房地产权属证书请求是不能成立的。为明确产权，定纷止争，望法院明察秋毫，支持众业主的诉讼请求，保护众业主的合法权益！

此致

荔湾区人民法院

                代理人：余春明